El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras. Iruretagoiena Agirrezabalaga, I.

Uno de los aspectos de mayor relevancia práctica de la promoción y protección de las inversiones extranjeras se refiere a los supuestos de expropiación, nacionalización y medidas de efecto equivalente a la expropiación. El carácter indeterminado del concepto de expropiación generalmente empleado en el Derecho internacional es fuente de complejas controversias que enfrentan a Estados e inversores extranjeros.

En la actualidad, la mayoría de estas controversias se resuelven en sede arbitral. Así, el arbitraje se ha convertido en el método de resolución de diferencias generalizado en el sector, al presentarse como un mecanismo válido para superar las insuficiencias del esquema clásico construido sobre la competencia de los tribunales internos del Estado expropiante y el posterior ejercicio de la protección diplomática. La dificultad de trazar una línea divisoria clara entre las expropiaciones indirectas y las medidas regulatorias legítimas del Estado que no requieren compensación, por una parte, y los simples incumplimientos de contrato, por otra, pone de manifiesto la importancia que adquiere la labor de los tribunales arbitrales en este ámbito. Las controversias afectan, cada vez más, a intereses públicos generales (de carácter impositivo, social, medioambiental o de salud pública, entre otros) que atañen a toda la sociedad. El arbitraje de inversión, por la trascendencia de sus decisiones, debe ajustarse a las exigencias que impone la ?nueva? realidad de la que se ocupa; a fin de cuentas, lo que está en juego no es ni más ni menos que la propia legitimidad del sistema.

Sumario

CAPÍTULO I

Contextualización y presupuestos del derecho de las inversiones extranjeras

1. Consideraciones introductorias

2. La inversión extranjera
    2.1. Concepto de inversión
    2.2. Inversión extranjera en un contexto de globalización de la economía

3. Inversión extranjera y países en vías de desarrollo
    3.1. Contribución de la inversión extranjera al desarrollo de los Estados
        A) Teoría clásica de las inversiones extranjeras
        B) Superación de la teoría clásica
    3.2. Expropiación: atributo de la soberanía de los Estados

PARTE I
SISTEMA NORMATIVO REGULADOR DE LAS EXPROPIACIONES DE INVERSIONES EXTRANJERAS

CAPÍTULO II

Cobertura jurídica de la inversión extranjera en supuestos de expropiación

1. Evolución del Derecho de las inversiones extranjeras ante supuestos de expropiación
    1.1. Primera mitad del siglo XX
    1.2. Oposición a las normas clásicas de Derecho internacional
        A) Posición de los Estados contrarios a la visión occidental
        B) Acuerdos de compensación global
        C) Las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas a la soberanía permanente de los
   Estados sobre sus riquezas y recursos naturales.
    1.3. Cambio de actitud de los Estados tradicionalmente reacios a la aceptación de la normatividad clásica.

2. Marcos reguladores del Derecho internacional actual
    2.1. Ámbito multilateral
        A) Iniciativas multilaterales
            a) Libertad de circulación de las inversiones como objetivo prioritario
            b) ¿Un Acuerdo multilateral de inversiones en la OMC?
        B) El fracaso del AMI
    2.2. Espacios regionales
        A) Normas regionales
        B) La experiencia del TLCAN
    2.3. Tratados bilaterales de inversión
        A) Regulación bilateral
            a) Protección bilateral ante supuestos de expropiación
            b) Incidencia de los APPRI en la costumbre internacional
            c) Dimensión interna de los APPRI
        B) Crisis del sistema bilateral: el ejemplo argentino

CAPÍTULO III

El arbitraje como mecanismo generalizado de resolución de controversias en el sector

1. Arbitraje de inversión
    1.1. Alternativa funcional al esquema tradicional
    1.2. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI)
    1.3. Arbitraje unilateral
    1.4. Función mixta del arbitraje de inversión
        A) Arbitraje de inversión y tribunales internos
        B) Arbitraje de inversión y la protección diplomática
            a) Función de ultima ratio de la protección diplomática
            b) Superación de las limitaciones propias del mecanismo de la protección diplomática.
    1.5. «Jurisprudencia» arbitral

2. Nuevos problemas de constitucionalidad
    2.1. Visión comparada de la constitucionalidad del arbitraje de Derecho público
        A) Bolivia y Ecuador: la alternativa de la denuncia de los Tratados
        B) Constitucionalidad de los APPRI celebrados por Colombia
        C) Costa Rica: la constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre República Dominicana,
   Centroamérica y EE.UU.
        D) Perspectiva del ordenamiento jurídico español
    2.2. Operatividad del arbitraje en materia de Derecho público
        A) Sometimiento del Estado a arbitraje
            a) Capacidad del Estado de someterse a arbitraje
            b) Inmunidad de jurisdicción
            c) La experiencia de los países de América Latina
        B) Arbitraje en materia de Derecho público: una aproximación desde el ordenamiento jurídico español.
    2.3. Arbitrabilidad de la materia específica de la expropiación de inversiones extranjeras.

CAPÍTULO IV

Características básicas de la expropiación

1. Concepto de expropiación
    1.1. Relevancia del problema calificatorio
    1.2. Carácter amplio e indefinido
    1.3. Interpretación
    1.4. Características esenciales
        A) Atribuible al Estado
        B) Carácter forzoso
        C) Idoneidad del acto o medida
        D) Privación y beneficio
    1.5. Expropiaciones directas, indirectas y medidas de efecto equivalente a la expropiación.
        A) Confusión terminológica
        B) Medidas de efecto equivalente a la expropiación
            a) Concepto
            b) Carácter «equivalente»
            c) Elemento diferenciador
        C) Expropiaciones «de facto» y expropiaciones «progresivas»

2. Expropiaciones ilícitas
    2.1. Condiciones de licitud
    2.2. Utilidad pública
    2.3. No-discriminación
    2.4. Proceso legal debido y derecho de apelación en foro internacional
    2.5. Valor jurídico de las cláusulas de estabilización

3. Efectos extraterritoriales de las medidas de expropiación

PARTE II
CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA DELIMITACIÓN DE LAS MEDIDAS EXPROPIATORIAS COMPENSABLES

CAPÍTULO V

Medidas regulatorias y medidas de expropiación

1. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador
    1.1. Apropiaciones regulatorias compensables y no compensables
    1.2. Dimensión interna del problema: el ejemplo del ordenamiento jurídico español.

2. Apropiaciones regulatorias en el Derecho internacional convencional
    2.1. Atribución de los actos al Estado
    2.2. Presunción a favor del carácter regulador
    2.3. Medidas regulatorias compensables y no compensables
        A) Carácter
        B) Efecto privativo
        C) Razonabilidad
            a) «Nuevo» criterio
            b) Referencias de razonabilidad
            c) Expropiaciones encubiertas

3. Arreglo de controversias derivadas de la actividad regulatoria del Estado
    3.1. Competencia derivada de la violación de los Tratados internacionales de inversión.
        A) Disposición convencional sobre arreglo de controversias entre una Parte Contratante e inversores de
   la otra Parte Contratante.
        B) Cláusula de nación más favorecida (NMF)
        C) Dos disposiciones convencionales de resolución de controversias para supuestos de expropiación.
        D) Competencia judicial internacional «en todo caso» de los tribunales internos en materia de expropiación.
        E) Tribunales del orden contencioso-administrativo ante supuestos de apropiaciones regulatorias.
            a) Inexistencia de jurisdicción de los Tribunales de lo contencioso-administrativo en el Derecho interno español.
            b) Jurisdicción de los Tribunales de lo contencioso-administrativo fundamentada en los Tratados internacionales
   de inversión.
        F) Competencia arbitral respecto a apropiaciones regulatorias
    3.2. Visión crítica del arbitraje de inversión
        A) Privacidad y confidencialidad del arbitraje de inversión
        B) Acceso a la información relativa a los procedimientos
        C) Los amicus curiae
        D) Apertura de las audiencias
        E) Imparcialidad e independencia de los árbitros

4. Preocupación de la sociedad civil internacional
    4.1. Efecto disuasorio sobre la actividad regulatoria
    4.2. Búsqueda de parámetros que aporten seguridad jurídica en el sector
    4.3. Mayor protección del inversor extranjero frente al nacional

CAPÍTULO VI

Incumplimientos contractuales y medidas de expropiación

1. Contratos de Estado

2. Contratos de inversión como «inversión» protegida por el Derecho convencional

3. Diferenciación entre incumplimientos contractuales ordinarios y violaciones de Tratado.
    3.1. Criterios diferenciadores
    3.2. Proyección de la diferenciación sobre los métodos de resolución de controversias.
        A) Incumplimientos contractuales ordinarios
        B) Cláusulas contractuales de elección de foro
        C) Riesgo de procesos paralelos
            a) Reclamaciones de base contractual y de base convencional provocadas por unos mismos hechos.
            b) Fork in the road o cláusula de opción irrevocable
            c) Cláusulas umbrella
        D) La cuestión de los procesos paralelos desde una perspectiva general
            a) Visión crítica del arbitraje unilateral
            b) Decisiones contradictorias e inconciliables
            c) Acumulación de procedimientos
            d) Oportunidad de una instancia de apelación
    3.3. Proyección de la diferenciación sobre la cuestión del Derecho aplicable
        A) Problemática general del Derecho aplicable
            a) Autonomía de la voluntad
            b) Supuestos de ausencia de elección del Derecho aplicable
            c) Normas de Derecho internacional privado
            d) Interacción entre Derecho interno y Derecho internacional
        B) Consecuencias de la distinción de los incumplimientos contractuales ordinarios y las violaciones de Tratado.
    3.4. Los APPRI como Acuerdos marco que protegen al inversor frente al Estado que ejerce sus poderes públicos.

4. Incumplimientos contractuales que constituyen actos de expropiación

5. Decisiones judiciales internas y medidas de expropiación

CAPÍTULO VII

Compensación

1. Obligación de compensar
    1.1. Reconocimiento general de la obligación de compensar
    1.2. Condición de licitud subsanable de la expropiación
    1.3. Derecho aplicable

2. La restitución: reparación en supuestos de expropiaciones ilícitas

3. Estándar de compensación
    3.1. Debates en torno al Derecho internacional general
    3.2. Indemnización «apropiada»
        A) Estándar flexible
        B) Elementos condicionantes
    3.3. Derecho convencional: indemnización pronta, adecuada y efectiva.

4. Cálculo de la indemnización
    4.1. Referencia del valor justo de mercado
    4.2. El damnum emergens y el lucrum cessans
        A) Alcance de la indemnización
        B) Valor de mercado y lucro cesante
        C) Expropiaciones en infracción de cláusulas de estabilización
        D) Problemas inherentes a la valoración del lucro cesante
    4.3. Métodos de valoración del valor justo de mercado
        A) Variedad de métodos de valoración
        B) Autonomía de la voluntad de las partes
        C) Valor de la inversión en el mercado concurrencial
        D) El valor actualizado de los flujos de fondos
        E) Otros criterios contables: valor real de la inversión
    4.4. Momento de la valoración
    4.5. Intereses

5. Estado actual de la cuestión de la compensación

CAPÍTULO VIII

Consideraciones finales: crisis del sistema y retos a futuro

1. «Globalización» del Derecho de las inversiones extranjeras
    1.1. El Derecho de las inversiones extranjeras globalizado
    1.2. El arbitraje como mecanismo funcional y de protección de inversiones extranjeras generalizado.

2. Crisis del sistema
    2.1. Inseguridad jurídica derivada de la indeterminación del concepto de expropiación.
    2.2. ¿Excesiva expansión del arbitraje de inversión?
    2.3. La legitimidad del arbitraje de inversión en entredicho

3. Retos del Derecho de las inversiones extranjeras

DECISIONES ARBITRALES

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) — Convenio de Washington, de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) — Reglamento del Mecanismo Complementario.

Arbitraje ad hoc — Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, de 28 de abril de 1976.

London Court of Internacional Arbitration — Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, de 28 de abril de 1976.

Arbitrajes ad hoc

Bibliografía